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« Mariage pour tous » : les règles régissant les unions avec un étranger sont adaptées

Le 23 juin 2013
Alors que le code civil ouvre le mariage et l'adoption aux couples homosexuels, des règles spécifiques sont prévues pour les mariages célébrés à l'étranger.
La loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de même sexe a été publiée le 18 mai 2013, après avoir été validée par le Conseil constitutionnel. La France rejoint ainsi les quelques pays qui ont introduit le mariage entre personnes de même sexe dans leur droit national et facilité l'établissement de la filiation aux couples homosexuels. Un décret, un arrêté et une circulaire d'application complètent le dispositif.

Dispositions générales relatives au mariage, à
la filiation adoptive et au maintien des liens avec l'enfant
 
La loi du 17 mai 2013 insère dans le code civil un article 143 ainsi rédigé :« Le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe».
Saisi sur la constitutionnalité de cette disposition, le Conseil constitutionnel a jugé que la règle selon laquelle le mariage est l'union d'un homme et d'une femme ( règle de l'altérité sexuelle) ne saurait constituer un principe fondamental reconnu par les lois de la République, car elle n'intéresse « ni les droits et libertés fondamentaux, ni la souveraineté nationale, ni l'organisation des pouvoirs publics ». Il écarte par ailleurs l'argument selon lequel le mariage serait « naturellement » l'union d'un homme et d'une femme (Cons. const., 17 mai 2013, Déc. n° 2013-669).
 
Désormais, le mariage emporte donc « les mêmes effets, droits et obligations reconnus par les lois, à l'exclusion de ceux prévus au titre VII du livre Ier du présent code, que les époux ou les parents soient de sexe différent ou de même sexe » (C. civ, art. 6-1).
 
S'agissant de la filiation adoptive, elle est désormais possible aux couples de même sexe. Cette solution se justifie au regard du principe de non-discrimination tant en ce qui concerne l'adoption conjointe (C. civ., art.345-1) que l'adoption de l'enfant du conjoint (C. civ., art. 360). Le Conseil constitutionnel a toutefois émis une réserve, estimant que l'agrément ne pourrait être délivré sans que, pour chaque situation, l'autorité administrative vérifie que l'exigence de conformité de l'adoption à l'intérêt de l'enfant ait été respectée, que le couple adoptant soit ou non composé de personnes de même sexe (Cons. 53).
 
Notons par ailleurs que si la loi reconnaît la situation juridique des personnes de même sexe devenues légalement parents à l'étranger en vertu du droit étranger, l'adoption conjointe des couples homosexuels est amenée à se confronter aux mêmes difficultés que celles rencontrées par les couples hétérosexuels avec certainement plus de réticence de la part des pays d'origine des enfants.

Conflit de lois et mariage international
 
La loi du 17 mai 2013 ajoute dans le code civil un chapitre IV bis intitulé « Des règles de conflit de lois » comportant les articles 202-1 et 202-2.
 
L'article 202-1 introduit une nouvelle règle de conflit. Selon son premier alinéa, les conditions de fond du mariage sont désormais régies par la loi personnelle de chacun des époux. Il s'agit d'une règle classique de droit international privé et, à ce titre, le mariage entre personnes de sexes différents ne pose aucune difficulté.
 
Mais le législateur tempère ce principe par une exception destinée à permettre le mariage entre personnes de même sexe. Dans cette hypothèse, l'article 201 alinéa 2 rompt de manière radicale avec les conceptions classiques du statut personnel en prévoyant que, « toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l'une d'elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l'État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». Cette disposition permet donc d'écarter les lois prohibitives, faisant ainsi de l'identité de sexe une composante de l'ordre public international français, au même titre que le principe d'égalité des sexes  ou le principe de non-discrimination .
Remarque : comme le souligne le Conseil constitutionnel, la règle nouvelle permet également le mariage entre deux étrangers de même sexe, lorsque l'un d'eux, au moins, a son domicile ou sa résidence en France  (cons. 29). Cette question intéresse notamment tous les ressortissants d'États européens qui refusent de légiférer sur le mariage de personnes de même sexe.
 
Selon la circulaire du 29 mai relative à la loi, cette règle « ne peut toutefois s'appliquer pour les ressortissants de pays avec lesquels la France est liée par des conventions bilatérales qui prévoient que la loi applicable aux conditions de fond du mariage est la loi personnelle ».
 
Dans le cas d'un mariage impliquant un ou deux ressortissants des pays avec lesquels ces conventions ont été conclues (Pologne, Maroc, Algérie, Tunisie, républiques de l'ancienne Yougoslavie, Cambodge, Laos), ce sont les conventions qui s'appliquent. Par conséquent, « en l'état du droit et de la jurisprudence, la loi personnelle ne pourra être écartée pour les ressortissants de ces pays ». C'est ainsi que « lorsqu'un mariage sera envisagé entre deux personnes de même sexe, dont l'un des futurs époux est ressortissant de l'un de ces pays, l'officier de l'état civil ne pourra célébrer le mariage » (Circ., 29 mai 2013 : NOR : JUSC1312445C).
 
Par ailleurs, dans ce nouveau droit du mariage international, le législateur  abandonne le conflit de lois au profit du conflit d'autorités, le mariage étant « valablement célébré s'il l'a été conformément aux formalités prévues par la loi de l'État sur le territoire duquel la célébration a eu lieu » (C.civ, art.202-2). L'application distributive des lois personnelles des époux est écartée au profit de la loi de l'État où le mariage est célébré. L'article 202-2 du code civil a été introduit par le législateur pour permettre l'union homosexuelle à l'époux ou aux époux dont la loi nationale exige l'altérité des sexes. Cette solution n'est pas originale (voir pour le pacs, C. civ., art. 515-7-1) et marque la volonté du législateur d'imposer internationalement le mariage de même sexe, dut-il être « boiteux » (mariage dont la validité est reconnue en France et non dans un autre État).
 
Il en résulte que, « lorsqu'un mariage sera célébré pour un ressortissant étranger, par l'application de la règle de conflit de lois, il ne sera généralement pas reconnu par [son] pays d'origine », sauf si celui-ci a adopté une législation similaire (ce qui est actuellement le cas en Belgique, en Espagne, au Canada, dans certains États des États-Unis d'Amérique, ou du Brésil, au Pays-Bas, en Suède, en Nouvelle-Zélande, en Afrique du Sud, à Mexico D.F., en Argentine, en Norvège, au Danemark, au Portugal, en Islande et en Uruguay). En tout état de cause, le mariage « pourra ne pas être reconnu dans les autres États, à commencer par l'État d'origine du ressortissant étranger si sa loi ne connaît pas ou interdit un tel mariage ». La circulaire d'application insiste donc sur le fait que  l'officier de l'état civil doit appeler l'attention des intéressés « sur la possibilité de non-reconnaissance de leur mariage à l'étranger » (Circ., 29 mai 2013 : NOR : JUSC1312445C).

Mariage « consulaire »
 
De façon générale, le mariage dit « consulaire » contracté entre deux Français à l'étranger devrait pouvoir être célébré puisque la loi française, applicable aux conditions de fond de l'union, ouvre le mariage aux personnes de même sexe. Il devrait en principe en être de même dans les pays où les autorités consulaires sont habilitées à célébrer le mariage entre un Français et un étranger.
 
En revanche, la situation est plus complexe dans l'hypothèse où les autorités consulaires ou diplomatiques sont en poste dans des États (majoritaires) qui n'autorisent pas le mariage entre personnes de même sexe.C'est pourquoi le nouvel article 171-9 du code civil offre (par dérogation aux articles 74 et 165 du même code) la possibilité de pouvoir célébrer l'union en France.
 
Dans cette hypothèse, le mariage est « délocalisé » : l'union sera célébrée en France publiquement par l'officier de l'état civil de la commune de naissance ou de dernière résidence de l'un des époux ou de la commune dans laquelle l'un de leurs parents a son domicile ou sa résidence, ou « à défaut , par l'officier de l'état civil de la commune de leur choix ».
 
Dans ce cadre, l'article 171-9, alinéa 2 du code civil, impose le respect des conditions imposées par l'article 63 du code civil et notamment l'audition préalable des futurs époux, cette disposition visant certainement à faire obstacle aux mariages de complaisance. Par ailleurs, avant la célébration du mariage, l'officier d'état civil doit vérifier que l'un au moins des candidats a la nationalité française, et que l'union ne peut avoir lieu ni devant les autorités locales compétentes du pays de résidence pour célébrer le mariage ni devant les représentations consulaires françaises (Circ., 29 mai 2013 : NOR : JUSC1312445C).

Reconnaissance rétroactive en France d'un mariage entre personnes de même sexe célébré à l'étranger
 
Selon l'article 21 de la loi du 17 mai 2013, « le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la présente loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France, sous réserve du respect des articles 144, 146, 146-1, 147, 161, 162, 163, 180 et 191 du code civil ». 
 
Cette mesure de droit transitoire vise les mariages célébrés à l'étranger par une autorité étrangère à une époque où le droit français prohibait le mariage entre personnes de même sexe et sa transcription. Sont donc a priori concernés les mariages entre Français et entre Français et étrangers (qu'ils soient ou non ressortissants d'un pays à statut prohibitif) célébrés à l'étranger (exemple d'un Marocain et d'un Français ayant célébré leur mariage en Espagne). Ces mariages n'étant affectés d'aucun vice autre que l'identité de sexe, ils devraient produire leurs effets à l'égard des époux et des enfants à compter de leur célébration.
 
Par ailleurs, toujours aux termes de l'article 21, le mariage célébré à l'étranger par une autorité étrangère avant l'entrée en vigueur de la loi peut faire l'objet d'une transcription dans les conditions prévues aux articles 171-5 et 171-7 du code civil et, « à compter de la date de transcription » produire effet à l'égard des tiers.


K. Saïdi, Maître de conférence à l'université de Paris VIII Saint-Denis




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